|
DEĞERLİ ÜYELERİMİZ,
Sendikamız tarafından 23.07.2007 tarih ve 89519 genel evrak no ile açılmış olan 2007 SGK Protokolünün bazı maddelerinin iptali istemli davanın kararı için 3 Kasım 2009 günü Danıştay 10. Dairesinde sözlü duruşma yapılmıştır.
Duruşmaya TEİS' den Av.Yasemin Abaslı, Ecz. Nurten Saydan ve Genel Sekreter Ecz. Ömer Faruk Erdoğan katılmıştır.
Sendikamızca dava açılan 14 madde hakkındaki itirazlarımız; gerekçeleriyle ve örnekleriyle birlikte 10. Daire Başkan ve üyelerine anlatılmış olup karar açıklandığında sonuç sitemizden duyurulacaktır.
Dava konusu düzenlemeler için Sendikamızca hazırlanıp mahkemede anlatılan dosyamız ve SGK ile TEB' nin açılan dava konusu protokoldeki maddeler hakkındaki dava dosyasında yer alan savunmaları da ekte bilginize sunulmuştur.
Saygılarımızla.
TEİS YÖNETİM KURULU
DANIŞTAY 10. DAİRE BAŞKANLIĞI’NA
Dosya No:2007/7397 E.
BEYANLARINI
SUNAN (DAVACI) : Tüm Eczacı İşverenler Sendikası (TEİS)
VEKİLİ : Av. Yasemin ABASLI
Strazburg Cad. 27/10 Sıhhiye ANKARA
DAVALILAR : 1- Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
VEKİLİ : Av. Ramazan ÖLMEZ
Ziya Gökalp Cad. No:10 Kızılay ANKARA
2- Türk Ezcacıları Birliği
VEKİLİ : Av. Hüseyin ÖĞÜŞLÜ
Necatibey Cad. Uysal Apt. 20/14 Kat:5 Sıhhiye ANKARA
DAVANIN KONUSU : Davalılar arasında 1.7.2007 tarihinde imzalanarak yürürlüğe giren “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol”ün 3.1 maddesinin 1.fıkrasının, 3.2.11. maddesinin, 3.3.4 maddesinin 1. fıkrasının, 3.8. maddesinin, 3.9. maddesinin 2. fıkrasının 3. cümlesinin, 4.3.1 maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 4.3.5, 4.3.6., 6.3.3., 6.3.13., 6.3.18., 6.3.21., 6.3.24, 6.7. ve 7.3 maddelerinin yürütmelerinin durdurularak iptali istemidir.
BEYANLARIMIZ :
1-) Dava konusu Protokolün 3.2.11. maddesinde, bazı ilaçların reçeteye endikasyon dışı yazımında, reçeteye Sağlık Bakanlığı tarafından verilen endikasyon dışı ilaç kullanım izninin bir örneğinin eklenmesi zorunluluğu getirilmektedir.
Ancak; bir ilacın hekim tarafından reçeteye hangi endikasyon ile yazıldığını eczacının her zaman bilmesi ve dolayısıyla müdahale etmesi mümkün değildir. Zira; hekimler kimi zaman bir ilacın etkisini arttıran bir ilacı ya da bir ilacın yan etkisini azaltan bir ilacı reçeteye teşhis yazmaksızın hastaya vermektedirler. Bu gibi durumlarda, teşhis uyumu olmadığı gerekçesi ile eczacının reçeteyi karşılamaması hem hasta mağduriyetine neden olmakta, hem de hekimin uygulamak istediği tedaviye müdahale anlamına gelmektedir.
Eczacının sorumluluğu, reçeteye yazılan ilaçları hastaya vermek, nasıl ve ne zaman kullanacağını ve ne gibi yan etkileri olabileceğini anlatmakla sınırlıdır. Eczacı doz aşımı sebebiyle hekimi uyarsa dahi, hekim reçetedeki dozun uygulamak istediği tedavi için zorunlu olduğunu düşünüyorsa, eczacı ilacı hastaya reçetedeki dozda vermek zorundadır. Zira; tedavi hastanın kilosu, cinsiyeti, diğer hastalıkları, genetik yapısı gibi pek çok etkene göre değişkenlik gösteren subjektif bir uygulamadır. Eczacının ilaçların reçeteye hangi endikasyon ile yazılması gerektiğine müdahale etmesi, eczacının hekim gibi hareket etmesine neden olmaktadır.
Keza; 01.08.2008 tarih ve 23420 sayılı Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 19. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi “Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde, teşhisin saklanması caizdir.” şeklindedir. 20. maddede, hastanın teşhisin ve tedavinin makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesini isteme hakkı olduğu, 27. maddede ise belli şartlarda bilinen klasik tedavi metodu dışındaki tedavi usulerinin de uygulanabileceği düzenlenmiştir.
Örneğin, bazı hallerde şizofren olmayan bir hastaya, şizofren ilacı yazmak gerekmekte, doktor ve hasta reçeteye şizofren teşhisi yazılmasını istememekte, ancak bu teşhis yazılmadığında dava konusu düzenleme nedeniyle eczacının faturası karşılanmamaktadır.
Endikasyon dışı ilaç kullanım onayının her hastalık için değil de, her hasta için ayrı ayrı alınmasının şart koşulmuş olması bile, bu uygulamanın hastaların sağlığını hiçe sayan hukuk dışı keyfi bir uygulama olduğunun en büyük delilidir. Tüm bu nedenlerle, davalı SGK’nın reçete kontrollerinde haksız kesintiler yapmasına neden olan dava konusu maddenin iptali gerekmektedir.
2-) Dava konusu Protokolün 3.3.4 maddesinin 1. fıkrasında, serbest eczanelerin cirolarına göre %3’ten %4,5’a kadar değişen oranlarda farklı iskonto oranları uygulamaları zorunlluluğu getirilmiştir.
Ülkemizde ilaç fiyatlarını ve kar oranlarını Sağlık Bakanlığı belirlemektedir. Satış fiyatı ve kar oranı belli olan bir ürün için davalı idarenin indirim istemesinin adil olmadığı kanaatindeyiz. Üstelik; hastane eczaneleri serbest eczanelerin kat kat üzerinde ciroya sahip olmalarına rağmen uyguladıkları iskonto oranı %3,5’tur. Bu sebeplerle, söz konusu düzenleme genellik, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık taşımaktadır.
3-) Dava konusu Protokolün 3.8. maddesinde, kişinin Kurumca bedeli karşılanan ve eşdeğer olan daha ucuz olan bir ilaç yerine, hekim tarafından reçeteye yazılan ve daha pahalı olan ilacı almak istemesi halinde, bu hususun yazılarak veya kaşeyle basılarak imzalanması uygulaması düzenlenmiştir.
Ancak; tamamen hastaların davalı kuruma rücu davası açmasını engelleme amacı taşıyan bu uygulama, eczacının ve hastanın zaman kaybına neden olması, hastanın ilaca ulaşımını kısıtlaması, angarya yasağına aykırılık taşıması ve idarenin yargısal denetimini engellemesi sebebiyle hukuka uyarlık taşımamaktadır. Nitekim; söz konusu uygulama sonraki yıllarda hazırlanan Protokollerde kaldırılmıştır.
4-) Dava konusu Protokolün 3.9. maddesinin 2. fıkrasının 3. cümlesinde, insülin kalem iğne ucu bedellerinin, insülin kartuşları ile birlikte reçete edildiğinde ödeneceği düzenlenmiştir.
Ancak; söz konusu düzenleme, hastaların, insülin iğne uçlarının insülinlerinden önce bitmesi durumunda, insülin iğne uçlarına ulaşmalarını engelleyerek, insülinlerini kullanamamalarına sebep olması sebebiyle hukuka aykırılık taşımaktadır. Söz konusu düzenleme sadece 2007 yılı Protokolünde yer almıştır. Bu bir sene boyunca insülin iğne uçları insülinlerinden önce biten hastalar, insülin iğne uçlarını bedellerini kendileri ödeyerek almışlardır. Bu dönemde, hastalar insülinlerinin süresi dolmadığı için, doktorlarından insülinle beraber insülin iğne ucu reçete etmelerini de talep edememişlerdir. Sadece insülin iğne ucunu kapsayan reçeteleri karşılayan eczanelerin faturaları ise kesintiye uğramıştır. Davalı tarafların dahi savunmadıkları ve sonraki yıllarda hazırlanan Protokollerde yer vermedikleri dava konusu düzenlemenin iptali gerekmektedir.
5-) Dava konusu Protokolün 4.3.1. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, serbest eczanelere fatura bedellerinin 45 gün içinde ödeneceği düzenlenmiştir.
Ancak; hastane eczanelerine 15 gün içerisinde ödeme yapılması sebebiyle, söz konusu düzenleme uygulamada eşitlik ilkesini ihlal etmektedir.
6-) Dava konusu Protokolün 4.3.5. maddesinde, Kurumca örnekleme yöntemi ile reçeteleri incelenen eczacının İtiraz İnceleme Komisyonuna başvurabilmesi için hata oranının %5’in üzerinde olması zorunluluğu getirilmiş, eczacı tarafından reçetelerin tamamının kontrol edilmesinin istenmesi halinde fatura tutarının %50’sinin kontrol tamamlanıncaya kadar bloke edileceği düzenlenmiştir.
Hata oranının %5’in altında olması halinde sadece itiraza konu reçetelerin incelenmesi mümkün olmaktadır. Ancak; hem %5’lik hata oranı hem de %50’lik blokaj ile kurumun incelemesinden kaynaklanabilecek hatalardan dolayı eczacıların itiraz hakkı kısıtlanmış ve itiraz edilen hallerde ise ödemenin zamanında yapılmaması sebebiyle eczacıların ekonomik anlamda ciddi kayıplar yaşamasına neden olunmuştur. Davalıların savunmalarında %50 avans uygulamasından ‘itirazın etmenin bedeli’ olarak bahsetmesi, eczacıların itiraz haklarını kullanmalarını kısıtlama amacıyla hareket ettiklerini kanıtlamaktadır.
7-) Dava konusu Protokolün 4.3.6. maddesinde de, eczacı tarafından İtiraz İnceleme Komisyonuna başvurulması halinde fatura tutarının sadece %50’sinin avans olarak ödeneceği düzenlenmiştir.
Bu düzenleme de, eczacıların İtiraz İnceleme Komisyonuna başvurmalarını engelleme amacı taşımaktadır. Zira; uygulamada faturalarında %5’in üzerinde hata oranı bulunan eczacılar, kontrol tamamlanıncaya kadar fatura bedellerinin %50'sinin kurumca bloke edilmesine katlanmak yerine, itiraz etmeme yolunu seçmiş ve ekonomik anlamda mağdur olmuştur.
8-) Dava konusu Protokolün 6.3.3. maddesinde, eczacılar reçete muhteviyatı ilaçların teslim edildiğine dair imzaları kontrol etmekle yükümlü tutulmuştur.
Ancak; (uygulamada pek çok vatandaşımızın birbirinin aynı iki imza atamadığı dikkate alındığında) eczacıların başlı başına bir uzmanlık alanı olan imza incelemesiyle yükümlü tutulması ve kusur olmaksızın ortaya çıkan bir farklılık halinde cezai şart ve fesih yaptırımlarına tabi tutulması hukuka aykırılık taşımaktadır. Zira; reçete kontrollerinin aylar sürdüğü düşünülürse, pek çok durumda dönüş yapılan hasta ilacı aldığını unutabilmekte veya bazı hastalar imzalarını tanıyamayabilmektedirler.
9-) Dava konusu Protokolün 6.3.13. maddesinde, hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde, cezai şart ve fesih yaptırımları uygulanacağını düzenlemiştir.
Ancak; söz konusu düzenleme, kurumu zarara uğratma kastının varlığını araştırmaksızın cezalandırma yoluna gidilmesi sebebiyle hukuka aykırılık taşımaktadır. Örneğin, hastaya 5 kutu ilaç yazılmış, ancak eczanede o anda sadece 4 kutu bulunduğu için, bunlar teslim edilmiş, 1 kutu ise hasta uğradığında teslim edilmek üzere sonradan getirtilmiş ve reçete Kuruma fatura edilmişse, dava konusu düzenleme nedeniyle eczacı aleyhine yaptırım uygulanmaktadır.
10-) Dava konusu Protokolün 6.3.18. maddesinde, Kuruma fatura edilen reçete veya ek belgelerde eczane tarafından tahrifat yapıldığının tespiti halinde cezai şart ve fesih yaptırımları uygulanacağını düzenlemiştir.
Özellikle sene başlarında reçete tarihlerinde sıklıkla hata yapılmaktadır. Yine yoğunluktan dolayı hekimler hasta isimlerinde düzeltme veya ekleme yapabilmektedir. Ancak; dava konusu düzenleme nedeniyle, eczacı dışında kişilerce, eczacının bilgisi ve ilgisi dışında yapılan değişiklikler de, davalı Kurumca eczacının yaptığı tahrifat olarak algılanmakta ve cezalandırma yoluna gidilmektedir. Eczacının kurumu zarara uğratma kastının varlığı araştırılmaksızın, 3. şahısların fiilleri nedeniyle yaptırım uygulaması getiren dava konusu düzenlemenin iptali gerekmektedir.
11-) Dava konusu Protokolün 6.3.21. maddesinde, eczacının sehven provizyon sistemine gerçeğe aykırı reçete kaydı yapıldığını bildirmesi halinde, cezai şart ve fesih yaptırımlarının uygulanmasının önlenmesi, bu hususun Kurumca kabul edilmesi şartına bağlanmıştır.
Ancak; esasen kasten hayali reçete kaydı yapan eczacının bunu bildirmeyeceği, sehven böyle bir kayıt yapan eczacının bildirimde bulunmasının ise yeterli olmadığı düşünülürse, Kurumca kabul edilme zorunluluğunun yarattığı mağduriyetler anlaşılacaktır. Her ne kadar davalılar, eczacı tarafından yüzlerce hayali reçetenin Kuruma fatura edilmesinde art niyet söz konusu olacağından bahsetmişse de, Kuruma sehven gerçeğe aykırı tek bir reçete fatura ederek, bu durumu bildiren eczacılar aleyhine de dava konusu düzenleme nedeniyle cezai şart ve fesih yaptırımları uygulanmıştır.
12-) Dava konusu Protokolün 6.3.24. maddesinde, Kuruma eczacı ya da çalışanları dışında kişilerce sahte olarak tanzim edildiği tespit edilen reçete, kupür veya raporun fatura edildiğinin tespiti halinde, cezai şart ve fesih yaptırımları uygulanacağını düzenlemiştir.
Ancak; eczacıların üçüncü kişlerce hazırlanmış, aslına tıpatıp benzeyen sahte evrakı tespit etmesi mümkün olmadığı gibi, böyle bir yükümlülükleri de bulunmamaktadır. Suç ve cezanın şahsiliği ilkesine aykırı söz konusu düzenlemenin yürütmesi Mahkemenizce durdurulmuş ve (üçüncü kişiler tarafından sahte olarak tanzim edilen reçete, kupür veya rapor sebebiyle) hukuka aykırı olarak sözleşmesi feshedilen eczacıların mağdur olmaları fiilen engellenmiştir.
13-) Dava konusu Protokolün 6.7. maddesinde, fiilin tekrar olup olmadığının tespitinde, fiilin işlendiği tarihten son 1 yıla bakılacağı düzenlenmiştir.
Ancak; bu durumda Kurumla yapılan anlaşmanın başlangıç tarihinden de geriye doğru inceleme yapılıyor olması, geriye yürümezlik ilkesine aykırılık taşımaktadır. Zira; hak ve yükümlülükler sözleşme yapılmadan doğmazlar.
14-) Dava konusu Protokolün 7.3. maddesinde, eczanenin Kurumdan doğmuş ve doğacak alacaklarını hiçbir suretle devir ve temlik edemeyeceği düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenleme Kurumdan alacağını vadesinde tahsil edemeyen pek çok eczacının iflasına ya da ekonomik mağduriyetine neden olmuştur. Zira; tacir vasfı ve sorumluluğu yüklenen eczacılar, söz konusu düzenleme nedeniyle ticaretin getirdiği vasıtaları kullanmaktan men edilmektedir. Günümüzde hızla gelişen ekonomik ve sosyal yapı nedeniyle, işletmelerin finansman kaynaklarına ve likiditeye olan ihtiyaçları artık daha fazladır. İşletmelerin faaliyetlerini devam ettirebilmeleri ve geleceğe yönelik planlar yapabilmeleri kesintisiz nakit akışı ile mümkündür.
Öte yandan, davalıların iddia ettiği gibi söz konusu düzenleme muvazaalı eczanelerin varlığını önleyebilmiş değildir. Davalı Kurumun üçüncü kişilere yapılacak ödemeleri takip edemeyeceği gerekçesi ile eczacıların alacakları üzerindeki tasarruf yetkilerinin kısıtlanması ise kabul edilemez. Zira; idarenin yaptığı düzenlemelerde bireylerin insanca yaşayabilmelerini sağlamaya yönelmesi gerekir. Bu sebeplerle; eczacıların Kurumdan doğmuş ve doğacak alacaklarını devir ve temlik etmelerini engelleyen dava konusu düzenleme hukukun genel ilkelerine aykırılık taşımaktadır.
SONUÇ ve İSTEM :
Yukarıda açıklanan nedenler ve re’sen mahkemece tespit edilecek sair iptal nedenleri ile Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacılar Birliği arasında 1.7.2007 tarihinde imzalanarak yürürlüğe giren “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol”ün 3.1 maddesinin 1.fıkrasının, 3.2.11. maddesinin, 3.3.4 maddesinin 1. fıkrasının, 3.8. maddesinin, 3.9. maddesinin 2. fıkrasının 3. cümlesinin, 4.3.1 maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 4.3.5, 4.3.6., 6.3.3., 6.3.13., 6.3.18., 6.3.21., 6.3.24, 6.7. ve 7.3 maddelerinin yürütmelerinin durdurularak İPTALİNE, ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. 05.11.2009
Davacı TEİS Vekili
Av. Yasemin ABASLI
DAVALI SGK'NIN SAVUNMA METNİ için TIKLAYINIZ.
DAVALI TEB'İN SAVUNMA METNİ için TIKLAYINIZ. | 
