DANIŞTAY İLGİLİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI’NA
ANKARA
Yürütmenin durdurulması taleplidir.
DAVACI : Tüm Eczacı İşverenler Sendikası (TEİS)
VEKİLİ : Av. Yasemin ABASLI
Strazburg Cad. 27/10 Sıhhiye ANKARA
DAVALI : T.C. Sağlık Bakanlığı / ANKARA
DAVANIN KONUSU : ıÜüSağlık Bakanlığı tarafından 24.09.2008 tarih ve 27007 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren “Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 2. maddesinin c, d, e, f, g, h, i, j, k, l ve m bentlerinin yürütmelerinin durdurulması ve iptali istemidir.
AÇIKLAMALAR :
Müvekkil Sendika; Anayasanın 51.maddesi uyarınca kurulmuş olup, Sendikalar Kanunu ve Tüzüğünün verdiği yetki gereği üyelerinin hak ve menfaatlerini her türlü hukuki yolları kullanarak korumakla görevli bulunmaktadır.
Sağlık Bakanlığı tarafından 24.09.2008 tarih ve 27007 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren “Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 2. maddesi;
“Aynı Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
"Ecza deposundan sadece;
a) Kamu kurum ve kuruluşlarına ait eczanelere,
b) Özel eczanelere,
c) Diğer ecza depolarına,
d) Kamu hastanelerine,
e) Özel hastanelere,
f) Özel kanunlarında toptan ilaç alabileceği belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarına,
g) Sağlık ocaklarına,
h) Ecza depolarına,
i) İlaç üreticilerine,
j) Yurtdışındaki alıcılara ve ilaç ihraç etme yetkisi olanlara,
k) İlgili mevzuatında bulundurulması zorunlu asgari ilaçlara mahsus olmak üzere, 15/2/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmelik hükümleri doğrultusunda açılan sağlık kuruluşlarına,
l) Yalnızca veteriner tababette kullanılan ilaçlar için, veteriner ilaçları satmaya yetkili veteriner hekim muayenehaneleri, poliklinikleri ve hayvan hastanelerine,
m) Sadece aşılar için, bağışıklama hizmetinde kullanılmak ve ticari amaç taşımamak kaydıyla, aşıların özel muayenehaneler ve özel teşhis ve tedavi merkezlerine
satış yapılır."
şeklindedir. Ancak; söz konusu maddenin c, d, e, f, g, h, i, j, k, l ve m bentleri hukuka aykırı olup yürütmelerinin durdurulması ve iptali gerekmektedir. Şöyle ki;
1-) Dava konusu düzenleme konu yönünden hukuka aykırılık taşımaktadır.
Zira; 984 sayılı Ecza Ticarethaneleriyle Sanat ve Ziraat işlerinde Kullanılan Zehirli ve Müessir Kimyevî Maddelerin Satıldığı Dükkânlara Mahsus Kanunun 11. maddesi;
“Ecza ticarethanelerinden yalnız eczanelere toptan veya perakende ecza ve mevaddı kimyeviye satılabilir. Ecza ticarethanelerinde reçete yapılması memnu olduğu gibi tuvalet eşyasiyle kauçuk mamulât veya tıbba ve kimyaya ait alat ve edevat müstesna olmak üzere toptan ve perakende olarak ecza ve kimyevi maddelerin ve tıbbi müstahzaratın eşhasa satılması dahi memnudur. Sanat ve ziraatte kullanılan zehirli ve müessir kimyevi maddeler toptan ve perakende olarak hususi ahkâmına tevfikan satılabilir.”
şeklindedir.
1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nun 1. maddesi;
“Kodekste muharrer şekil ve formül haricinde ve fenni kaidelere muvafık muayyen ve sabit bir şekilde yapılacak amilinin ismiyle veya hususi bir nam altında ticarete çıkarılan tababette müstamel her nevi basit ve mürekkep devai tertiplere ispençiyari ve tıbbi müstahzarlar ismi verilir.
Tabip reçetesiyle verilmesi meşrut olanlar ancak reçete mukabilinde ve diğerleri reçetesiz olarak münhasıran eczanelerle ecza ticarethanelerinde kanunu mahsusuna tevfikan satılır.”
şeklindedir.
Yine 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 14. maddesinin (C) bendinde “Eczane bulunmıyan yerlerde (Resmi veya serbest) eczacılar bulunmadığı takdirde, resmi veya serbest tabiplerin veya kendi şubeleri dahilinde ilaç veren veterinerlerin ecza dolaplarının açılmasına mahallin sağlık ve sosyal yardım müdürlüğü tarafından müsaade verileceği”; 15. maddesinde “Serbest eczane bulunmıyan yerlerde bu kanunla gösterilen umumi hükümlere tevfikan mesul müdür bulundurmak şartiyle belediye veya özel idarelerin eczane açabilecekleri”; 16. maddesinin 1. fıkrasında ise “14. maddenin (C) bendindeki ecza dolapları ile 15. maddede yazılı eczaneler hakkında verilen müsaadenin bu mahallerde bir serbest eczanenin açılması halinde kendiliğinden hükümsüz kalacağı, ecza dolabı ve eczanenin kapatılacağı” belirtilmiştir.
Dolayısıyla, konunun hassasiyeti sebebiyle ecza depolarından eczane dışındaki yerlere ilaç satışı kanunla yasaklanmışken, yönetmelikle belirlenen yerlere satış serbest bırakılamaz.
Öte yandan; Danıştay 2. Dairesi 09/04/2008 tarih, 2007/2602 E., 2008/1726 K. no.lu kararı ile “ilacın eczane dışı bir kurum aracılığı ile verilebilmesi hususunda düzenleme yapılmasını” hukuka aykırı bulmuştur. (Ek 3)
2-) Dava konusu düzenleme amaç ve sebep yönünden hukuka aykırılık taşımaktadır.
Zira; ilaçlar toplum sağlığını ilgilendirdiğinden eczanelerden verilmekte, bu yönüyle eczacılar da kamu hizmeti sunmaktadırlar. Bu sebeplerle, eczacılar 4 yıllık bir eğitimden geçmekte, eczaneler Sağlık Bakanlığı’nca düzenlenen ruhsat karşılığında açılabilmekte ve yine Sağlık Bakanlığınca denetlenmektedirler.
Ancak, dava konusu düzenleme ile eczacı olmayan ehliyetsiz kişilerin, ecza deposundan ilaç alıp perakende olarak satması, kamu yararına uygunluk taşımamakta ve hatta üçüncü kişilere çıkar sağlama amacı taşımaktadır. Bu durum, halk sağlığı açısından telafisi güç veya imkansız zararlar doğurduğu gibi, serbest çalışan eczanelere karşı da haksız rekabet yaratmaktadır. Oysa ki; idarenin kuruluşunun ve işleyişinin kamu yararını ve toplumu oluşturan bireylerin insanca yaşayabilmelerini sağlamaya yönelmesi gerekir.
3-) Dava konusu düzenleme yetki ve şekil yönünden hukuka aykırılık taşımaktadır.
Zira; davalı idarenin mevcut yasalara aykırılık taşıyan dava konusu yönetmeliği çıkarma yetkisi bulunmamaktadır. Yasa koyucu belli konularda gerekli kuralları koyarak, çerçeveyi çizer; eğer uygun ve zorunlu görürse sınırları belirlenmiş bu alanların uygulanmasını sağlamak üzere, idarenin takdir yetkisine dayanarak bir takım kurallar koymasını sağlar. Ancak; yürütmenin yasanın belirlediği alan dışında düzenleyici işlemler yaparak kural koyması hukuka aykırıdır. Esasen Anayasamızın 8. maddesindeki “Yürütme yetkisi ve görevi, Anayasaya ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.” hükmünün anlamı da budur. Davalı idarenin 984 sayılı yasada açıkça yetkilendirilmediği halde, “ecza deposundan ilac satısı” konusunda dava konusu genel düzenleyici işlemi çıkardığı ortadadır.
Dava konusu düzenleme sebebiyle, halen ecza depolarından yönetmelikte sayılan yerlere ilaç satışının yapılıyor olması halk sağlığı bakımından tehlike yaratmakta, ileride giderilmesi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasına zemin hazırlamaktadır. Özetle, dava konusu düzenlemenin yürütmesinin durdurulması ve iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
HUKUKİ SEBEPLER : idari Yargılama Usulü Kanunu, 984 sayılı Ecza Ticarethaneleriyle Sanat ve Ziraat işlerinde Kullanılan Zehirli ve Müessir Kimyevî Maddelerin Satıldığı Dükkânlara Mahsus Kanun, 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ve sair ilgili tüm mevzuat
DELİLLER :
- 24.09.2008 tarih ve 27007 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ve sair tüm hukuki deliller.
SONUÇ ve İSTEM :
Yukarıda açıklanan nedenler ve re’sen mahkemece tespit edilecek sair iptal nedenleri ile Sağlık Bakanlığı tarafından 24.09.2008 tarih ve 27007 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren “Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 2. maddesinin c, d, e, f, g, h, i, j, k, l ve m bentlerinin İPTALİNE ve YÜRÜTMELERİNİN DURDURULMASINA, ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. 21.11.2008
Davacı TEİS Vekili
Av. Yasemin ABASLI
Ekleri :
1-) Vekaletname
2-) 24.09.2008 tarih ve 27007 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik
3-) Danıştay 2. Dairesinin 09/04/2008 tarih, 2007/2602 E., 2008/1726 K. no.lu kararı
