|
Sendikamızca 2008 Protokolünün 3.5 maddesi, 3.2.10. maddesi, 4.3.1 maddesinin 1. ve 2. fıkraları, 4.3.5.maddesi, 4.3.6.maddesi, 5. maddesi, 6.5 maddesi, 6.14 maddesi, 6.15 maddesinin 3. fıkrası ve 7.3 maddelerinin yürütmesinin durdurulması ve iptali için Danıştay da dava açılmıştır.
Dava dilekçesi aşağıda bilginize sunulmuştur.
Danıştay 10.Dairesi Esas Yıl-No: 2008-7940
DANIŞTAY İLGİLİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI’NA
ANKARA
Yürütmenin durdurulması taleplidir.
DAVACI : Tüm Eczacı İşverenler Sendikası (TEİS)
VEKİLİ : Av. Yasemin ABASLI
Strazburg Cad. 27/10 Sıhhiye ANKARA
DAVALILAR : 1- Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı / ANKARA
2- Türk Eczacıları Birliği / ANKARA
DAVANIN KONUSU : Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 9 Temmuz 2008 tarihinde imzalanarak yürürlüğe giren “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol”ün 3.5 maddesi, 3.2.10. maddesi, 4.3.1 maddesinin 1. ve 2. fıkraları, 4.3.5.maddesi, 4.3.6.maddesi, 5. maddesi, 6.5 maddesi, 6.14 maddesi, 6.15 maddesinin 3. fıkrası ve 7.3 maddesinin yürütmelerinin durdurularak iptali istemidir.
AÇIKLAMALAR :
Müvekkil Sendika; Anayasanın 51.maddesi uyarınca kurulmuş olup, Sendikalar Kanunu ve Tüzüğünün verdiği yetki gereği üyelerinin hak ve menfaatlerini her türlü hukuki yolları kullanarak korumakla görevli bulunmaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol, Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 9 Temmuz 2008 tarihinde imzalanarak yürürlüğe girmiştir. Ancak, dava konusu Protokolün 3.5 maddesi, 3.2.10. maddesi, 4.3.1 maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 4.3.5.maddesi, 4.3.6.maddesi, 5. maddesi, 6.5 maddesi, 6.14 maddesi, 6.15 maddesinin 3. fıkrası ve 7.3 maddesi hukuka aykırıdır ve yürütmelerinin durdurularak iptali gerekmektedir. Şöyle ki;
1-) Protokolün 3.5. maddesi hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.
Protokolün 3.5. maddesi :
“SUT hükümlerine göre eczane tarafından, kapsamda sayılan kişilerden Kurum adına tahsil edilen poliklinik muayene katılım payları, eczanenin alacağından mahsup edilir ve kalan tutar eczaneye ödenir.”
şeklinde düzenlenmiş olup, sözleşmeli eczacılar hiçbir açıdan sorumlu ve yetkili olmadıkları bir görevle görevlendirilerek hastalardan muayene ücreti tahsil etmekte, bu tahsili hiçbir resmi yetkileri olmamasına rağmen kurum adına yapmakta ve kurumca verilmiş herhangi bir belge olmadığı için de bu tahsilatı belgesiz olarak gerçekleştirmektedirler.
Hastalarla eczacıları karşı karşıya getiren, uygulamada bir çok sorun yaşanmasına neden olan ve Anayasamızda açıkça belirtilerek yasaklanmış olan “angarya” hükmünde olan; eczacılara dayatılmış olan bu uygulamayı düzenleyen protokolün 3.5. maddesinin yürütmesinin durdurularak iptali gerekmektedir.
2-) Protokolün 3.2.10. maddesi hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.
Protokolün 3.2.10. maddesi;
“3.2.10. Endikasyon uyumuna bakılacak durumlar;
- SUT’da ödeme koşulu endikasyona bağlı olan ilaçların (SUT’un (12.7.1)-(12.7.30) numaralı maddelerinde özel olarak etken madde adı belirtilip endikasyon uyumu aranacağı belirtilen ilaçların),
- SUT’un (12.2) numaralı maddesinin, “ilaç raporu aranmaksızın” başlığı altındaki (a) ve (b) bendinde belirtilen süre ile yazılan ilaçların,
- EK-2/A, EK-2/B ve EK-2/C Listesinde ödeme koşulu olarak ayrıca endikasyon belirtilen ilaçların,
- İlaç kullanım raporuna dayanılarak katılım payından muaf olarak verilen ilaçların (EK-2 listesinde yanında (*) yıldız işareti bulunanlar için kendi bulunduğu üst başlıklarda belirtilen hastalıklarda kullanımında)
kullanımında endikasyon uyumu aranacaktır. Bu ilaçların endikasyon dışı reçete yazımında, Sağlık Bakanlığı tarafından verilen endikasyon dışı ilaç kullanım izninin bir örneği reçeteye eklenecektir.”
şeklindedir.
Ancak; ilaçların reçeteye hangi endikasyon ile yazılacağı ilgili hekimin mesleki iradesine bağlıdır, bu konuya eczacının müdahale etmesi söz konusu olamaz. Yine reçetede yazılan endikasyonun o reçetedeki ilaçlarla uyumu sorumluluğu eczacıya değil, hekime aittir. Oysa, ilgili kurum, reçete kontrollerinde, eczacının iradesi ve sorumluluğu dışında olan bu konularda, dava konusu maddeye dayanarak haksız kesintiler yapmakta ve eczacıların mağduriyetlerine sebep olmaktadır. Ayrıca her hastalık için değil de, her hasta için Sağlık Bakanlığı'ndan ayrı ayrı alınmak zorunda olan endikasyon dışı ilaç kullanım izni hastaların ilaca ulaşmasında ciddi sorunlar yaşanmasına neden olmaktadır. Her hastalık için değil de her hasta için ayrı ayrı alınmasının şart koşulmuş olması bile, bu uygulamanın hastaların sağlığını hiçe sayan hukuk dışı keyfi bir uygulama olduğunun en büyük delilidir. Dava konusu maddenin, hastaların ilaca ulaşmalarını kısıtlaması sebebiyle de yürütmesinin durdurularak iptali gerekmektedir.
3-) Protokolün 4.3.1 maddesinin 1. ve 2. fıkraları hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.
Protokolün 4.3.1 maddesi;
“4.3.1. Kuruma teslim edilen faturalar teslim edildiği ayın 15 inci gününden itibaren 45 gün içinde “Ödeme Genelgesi” ne göre örnekleme yöntemiyle incelenerek ödenir.
Ayın 1 inci ve 15 inci günleri arasında karşılanan ve süresinde teslim edilen kan ürünü ve hemofili reçetelerinin fatura bedelleri bir sonraki ayın ilk 3 iş günü, ayın 16 ncı ve ay sonu arasında karşılanan ve süresinde teslim edilen reçetelerin fatura bedelleri ise bir sonraki ayın 12 inci ve 15 inci günleri arasında Kurumca belirlenen usul ve esaslara göre incelenerek ödenir.
Kuruma teslim edilen örnekleme yöntemi ile incelenecek fatura eki reçeteler, reçete kontrol aşamasında herhangi bir kritere bağlı olmadan ve manuel müdahale olmaksızın provizyon sistemince sadece bir sefer basit rastgele örnekleme yöntemi ile seçilerek çıktı alınır. Örnekleme yöntemi ile seçilen bu reçeteler eczacı tarafından sistemden görülür.”
şeklindedir.
Ancak; Sağlık Uygulama Tebliği’ne (SUT) paralel olarak yapılan söz konusu düzenleme ile, hastane eczanelerinden hastalara verilen ilaçlara ilişkin ödeme süresinde, hastane eczanelerine serbest eczanelere göre ayrıcalık ve imtiyaz tanınmaktadır.
SUT’un Fatura inceleme ve ödeme işlemleri başlıklı 25.6. maddesinde, “Kurumun “muhasebe birimince” fatura ekinde teslim alınan talep yazısında belirtilen yatan hastalara kullanılmış toplam ilaç ve malzeme tutarı, fatura teslim tarihinden itibaren 15 gün içerisinde sağlık kurumunun fatura üst yazısında belirtilen banka hesap numarasına ödenir.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uygulamada eşitlik ilkesine aykırıdır.
Ayrıca; örnekleme ile ilgili yasal mevzuatın hizmet faturalarına ilişkin olarak düzenlenmiş olmasına ve eczane faturalarının hizmet faturası olmamasına karşılık, hukuka aykırı şekilde örnekleme mevzuatına tabi tutan ve eczacılara yaptırım düzenleyen protokolün bu maddesinin yürütmesinin durdurulması ve iptali gerekmektedir.
4-) Protokolün 4.3.5 maddesi hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.
Protokolün 4.3.5 maddesi;
“4.3.5 Kurumca örnekleme yöntemi ile yapılan inceleme sonucunda tespit edilen hata oranının %5’in üzerinde olması halinde provizyon sisteminden, eczacının ekranına 5 iş günü süreyle kırmızı bantlı duyuru yapılacaktır; ve eczacı tarafından reçetelerinin tamamının kontrol edilmesinin yazılı olarak talep edilmesi halinde ilgili fatura dönemine ilişkin tüm reçeteler incelenir. Bu madde gereği işlem yapılan eczacıya, fatura tutarı için daha önce avans ödemesi yapılmamış ise, fatura tutarının % 50’si oranında avans ödemesi yapılır. Bir sonraki ödeme dönemine kadar reçetelerin tamamı incelenerek tespit edilen ödenecek tutardan, avans olarak ödenen tutar düşülerek ödenir.”
şeklindedir.
Ancak; dava konusu düzenleme ile kurumun incelemesinden kaynaklanabilecek hatalardan dolayı eczacıların itiraz hakkı ellerinden alınmakta, eczacıların ciddi anlamda hak kaybına uğramalarının yolu açılmaktadır.
Zira ; örnekleme yöntemi ile %10 ya da %20 hata oranı bulunan ve fatura tutarından bu oranlarda kesinti yapılacağını öğrenen eczacı bu kesinti oranını kabul etmeyip reçetelerinin tamamının kontrolünü istediğinde, fatura tutarının %50’sini kontrol tamamlanıncaya kadar alamayacaktır. Bu durum, eczacının ödemelerini yapamamasına ve ekonomik anlamda ciddi kayıplar yaşamasına neden olacaktır.
Kurum kayıtlarına göre hata oranının ülke genelinde %2 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, %5'lik hata oranı gibi çok yüksek bir oranın itiraz inceleme komisyonuna başvurma için ön şart alınması ve haksızlığa uğradığını düşünen eczacının faturasının tamamının kontrol edilmesini istemesi halinde, kontrol sonuna kadar fatura bedelinin %50’sinin bloke edilmesi açık bir hukuk ihlali olup yürütmesinin durdurulması ve iptali gerekmektedir.
5-) Protokolün 4.3.6. maddesi hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.
Protokolün 4.3.6. maddesi;
“4.3.6 Eczacı tarafından, itiraz inceleme komisyonuna başvurulması halinde, Kurum tarafından örnekleme yöntemi ile yapılan inceleme sonucunda belirlenen fatura tutarı için daha önce avans ödemesi yapılmamış ise, fatura tutarının %50’si oranında avans ödemesi yapılır. Bir sonraki ödeme döneminde, itiraz inceleme komisyonunun kararı sonucu tespit edilen ödenecek tutardan avans olarak ödenen tutar düşülerek ödenir.”
şeklindedir.
Ancak; dava konusu düzenleme eczacıların itiraz inceleme komisyonuna başvurmasını engelleme amacı taşımaktadır. Zira; örnekleme yönteminde düşük oranlardaki kesinti ile karşılaşan bir eczacının fatura bedelinin %50'sinin kurumca bloke edilmesini kabul etmesini beklemek akla ve mantığa aykırıdır. Eczacıların uğradıkları hak kayıplarının telafisini engelleyen bu düzenleme, hukuka aykırı olup yürütmesinin durdurulması ve iptali gerekmektedir.
6-) Protokolün 5. maddesi altında yer alan parasal ceza yaptırımına ait düzenlemeler hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.
Protokolün 5.maddesi :
“5.CEZAİ ŞART TAHSİLİ
5.1. Protokolün (6.3) numaralı maddesinde (6.3.19) numaralı maddesi hariç olmak üzere belirtilen fiiller için Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 YTL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 250 YTL’ye tamamlanır.
Protokolün (6.3) numaralı maddesinde (6.3.19) numaralı maddesi hariç olmak üzere belirtilen aynı fiilin/fiillerin son bir yıl içinde tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedeli her fiil için 500 YTL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 500 YTL’ye tamamlanır.
5.2. Yazılı uyarının tebliğ edildiği tarihten önceki dönemlere ait olup Kuruma teslim edilmiş reçetelerde aynı fiilin tekrarının tespiti halinde cezai şart, ilk tespit gibi uygulanır.
5.3. Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanmasında, aynı veya ayrı her bir tespit edilen fiil/fiiller için öngörülen cezai şart tutarı toplanarak tahsil edilir.
5.4. Kurumca cezai şartların eczacıya tebliğinde, tespit edilen fiil ve cezai şart tutarı açıkça belirtilir.
5.5. Cezai şartın tutarı; eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının cezai şart tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir.”
hükümlerini içermektedir.
Davaya konu 2008 yılı Protokolü idari bir düzenleme olup idari bir düzenlemenin içinde yer alan para cezalarına ilişkin yaptırımlar da idari para cezası hükmündedir. İdari para cezaları re'sen takdir edilemeyeceği gibi yasal dayanağı olmayan idari para cezası düzenlemesi hukuken yoklukla malüldür.
Kaldı ki; idari para cezaları kişilere göre farklılık göstermezken yapılan düzenleme ile herkes için farklı farklı miktarlarda para cezaları tahakkuk ettirilip tahsil edilmektedir.
5510 sayılı kanunun 102. maddesi açık bir şekilde kurumca verilecek para cezalarını belirlediği ve bu düzenleme için de dava konusu protokolün 5. maddesinde yer alan idari para cezaları yer almadığı için açıkça hukuka aykırı olan 5. madde başlığı altındaki tüm düzenlemelerin yürütmesinin durdurulması ve iptali gerekmektedir.
7-) Protokolün 6.5. maddesi hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.
Protokolün 6.5.maddesi :
“6.5. Hakkında suç duyurusunda bulunulan sözleşmesi feshedilen eczacı hakkında takipsizlik kararı verilmesi halinde, fesih nedeniyle sözleşme yapılmayacak süre devam eder, eczacı ile bu sürenin sonuna kadar sözleşme yapılmaz.”
şeklinde olup, savcılık tarafından hakkında takipsizlik kararı verilen eczacı hakkında kurum tarafından verilmiş olan sözleşme feshi cezasının devam ettiriliyor olması temel hukuk ilkelerine aykırı kabul edilemez bir uygulamadır. Yargılanmasına gerek görülmeden aklanan bir eczacı için kurumun suçlu muamelesi yaparak ceza vermesi hukuka aykırıdır.
8-) Protokolün 6.14. maddesi hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.
Protokolün 6.14. maddesi;
“6.14. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce geçerli olan protokol hükümlerine göre sözleşmesi feshedilen ve Kurum aleyhine feshe ilişkin dava açmış ve ihtiyati tedbir kararı almış eczacı ile ihtiyati tedbir kararı çerçevesinde ihtirazı kayıtla sözleşme devam eder. Ancak ihtiyati tedbir kararının kaldırılması ve/veya davanın reddedilmesi halinde sözleşme feshedilir ve fesih nedeniyle sözleşme yapılmayacak süre uygulanır. İhtiyati tedbir kararı alınması halinde, bir önceki sözleşmeye şerh konularak sözleşmenin yürürlüğü devam ettirilir.”
şeklindedir.
2007 protokolünde yer alan ancak Danıştay tarafından yürütmesi durdurulduğu için 2008 protokolünde yer almayan 2007 protokolünün 6.3.24 maddesi yüzünden sözleşme feshine uğramış, mahkemeden ihtiyati tedbir kararı almış bir eczacı dava konusu bu madde yüzünden 2008 protokolünü imzalayamamakta, mağdur olmakta, açık ve ağır hukuk ihlali yaşamaktadırlar. Anayasa'nın dava açma özgürlüğü tanıyan 36. maddesine, idare aleyhine dava açma özgürlüğü tanıyan 125. maddesine ve hukuka açıkça aykırılık taşıyan bu maddenin yürütmesinin durdurulması ve iptali gerekmektedir.
9-) Protokolün 6.15. maddesinin 3. fıkrası hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.
Protokolün 6.15. maddesi:
“6.15. Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır.
Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (6.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır. Ancak eczanenin feshine ilişkin fiil için; bu protokol hükümlerinde eczacının yazılı olarak uyarılması ve/veya “tekrarı halinde” yeni bir yaptırım belirtilmiş ise, bu protokolün yürürlük tarihinden önce yapılmış fesih işlemi “yazılı olarak uyarı” ve/veya fesih işlemine esas fiil ise tekrara dayalı yaptırımlar için ilk fiil olarak kabul edilir.
Kurum veya Kuruma devredilen kurumlar aleyhine feshe ilişkin dava açan eczacı; devam eden hukuk davası varsa davasından feragat etmek ve feragat nedeniyle mahkeme tarafından reddedilen davaya ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararını Kuruma ibraz etmek şartıyla bu maddenin birinci fıkrasında yer alan hükümden yararlanır.
Bu madde hükmü uygulanırken daha önce Kuruma devredilen kurumlar ile yapılan protokoller gereği sözleşmesi feshedilen eczacı için, fesih tarihinden itibaren geçen süre bu protokol hükümlerine göre sözleşme yapılmayacak süreden düşülür.”
şeklindedir.
İptalini talep ettiğimiz 6.15 maddesinin 3. fıkrasında kurum aleyhine dava açmış olan eczacıdan yeniden sözleşme yapılabilmesi için açmış olduğu davasından feragat etmesi istenmektedir.
Geçmiş yıllarda uzun süreli fesih cezası almış olan, ancak bu cezanın kısalması yönündeki iyileştirmeden yararlanmak isteyen eczacılardan feshe ilişkin açmış oldukları davadan feragat etmeleri şartını getiren bu düzenleme, ağır bir hukuk ihlali olup Anayasa'nın dava açma özgürlüğü tanıyan 36. maddesine, idare aleyhine dava açma özgürlüğü tanıyan 125. maddesine aykırılık taşımakta, yürütmesinin durdurulması ve iptali gerekmektedir.
10-) Protokolün 7.3. maddesi hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir.
Protokolün 7.3. maddesi;
“Eczane, Kurumdan doğmuş ve doğacak alacaklarını hiçbir suretle devir ve temlik edemez.”
şeklindedir.
Ancak; eczacının Kurumdan alacaklarını dilediği şekilde tasarruf edebilmesi gerekirken, Anayasamıza, Borçlar Kanunu’na, Türk Ticaret Kanunu’na ve hukukun genel ilkelerine aykırı olarak bu durumu engelleme amacı taşıyan dava konusu düzenlemenin iptali gerekmektedir.
HUKUKİ SEBEPLER : idari Yargılama Usulü Kanunu, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ve sair ilgili tüm mevzuat
DELİLLER :
- Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacılar Birliği arasında 9 Temmuz 2008 tarihinde imzalanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol ve sair tüm hukuki deliller.
SONUÇ ve İSTEM :
Yukarıda açıklanan nedenler ve re’sen mahkemece tespit edilecek sair iptal nedenleri ile Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 9 Temmuz 2008 tarihinde imzalanarak yürürlüğe giren “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol”ün 3.5 maddesi, 3.2.10. maddesi, 4.3.1 maddesinin 1. ve 2. fıkraları, 4.3.5.maddesi, 4.3.6.maddesi, 5. maddesi, 6.5 maddesi, 6.14 maddesi, 6.15 maddesinin 3. fıkrası ve 7.3 maddesinin İPTALİNE ve YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA, ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. 08.09.2008
Davacı TEİS Vekili
Av. Yasemin ABASLI
Ekler :
1-) Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacılar Birliği arasında 9 Temmuz 2008 tarihinde imzalanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol 2-) Vekaletname
| 
